En juillet 2014, peu après son23e anniversaire, Dovi Henry, étudiant à l'université de Toronto, a disparu. Deux mois plus tard, un corps décomposé s'est échoué sur les rives du port de plaisance d'Ontario Place. Il est resté non identifié dans une morgue pendant deux ans. Pendant ce temps, la mère de Dovi a cherché son fils, en vain. En avril 2016, Maureen Henry a tapé sur Google "restes d'hommes noirs non réclamés". Elle a trouvé une liste publiée par l'unité des personnes disparues et des corps non identifiés de la police provinciale de l'Ontario, qui l'a finalement mise en contact avec les restes de son fils.
D'après ses amis et sa famille, Dovi était un poète doué et une personne aimable. En 2012, lors de sa deuxième année d'université, sa communauté a remarqué un changement dans son comportement, plus erratique et incohérent. La police de Toronto a déclaré dans une enquête qu'il n'y avait aucune preuve d'acte criminel dans la mort de Dovi, mais le bureau du coroner a indiqué que la cause du décès restait "non concluante" et la mère de Dovi maintient qu'il n'était pas suicidaire. Avant sa mort, Dovi avait reçu des menaces de mort anonymes.
Lorsque l'enquête officielle sur la mort de Dovi s'est achevée, Maureen s'est tournée vers l'empreinte numérique de son fils pour découvrir d'autres indices permettant d'élucider toute l'histoire. Elle s'est rapidement heurtée à des obstacles institutionnels: la police n'a pas voulu lui accorder un mandat de perquisition pour accéder au téléphone et aux comptes numériques de son fils. N'ayant pas les moyens d'engager un avocat, Maureen s'est représentée elle-même aux audiences du tribunal pour ordonner à Bell Mobility, Google Canada et Facebook de lui divulguer les informations pertinentes concernant Dovi.
En octobre 2017, la Cour supérieure de l'Ontario a déterminé que Maureen avait droit à un accès complet aux relevés téléphoniques et aux mots de passe des comptes de Dovi, récupérant ainsi les informations de localisation de ses appareils, les adresses IP, l'historique des recherches, les communications privées et d'autres données privées. L'étendue de l'ordonnance du juge, qui permet à Maureen d'accéder à la vie personnelle virtuelle de son fils, est sans précédent.
La recherche de réponses de Maureen soulève de nombreuses questions juridiques plus larges : À qui appartiennent nos données privées lorsque nous mourons ? Quelles sont les limites entre le droit à la vie privée d'un défunt et l'accès qu'un fiduciaire a normalement aux biens matériels du défunt ? Si l'accès est accordé à un fiduciaire, que se passe-t-il lorsque des entreprises technologiques situées aux États-Unis refusent de s'y conformer ? Les réponses à ces questions ont des répercussions considérables sur les Canadiens, dont la grande majorité possède des identités numériques de plus en plus complètes et, dans de nombreux cas, d'une grande valeur monétaire.
L'administration des successions s'adapte progressivement à notre monde numérisé. Les testaments numériques sont l'exemple le plus récent et le plus complexe de cette adaptation. Ces testaments concernent les biens et comptes numériques du testateur, qu'ils aient une valeur financière ou sentimentale. La première catégorie comprend les éléments stockés en ligne avec des flux de revenus continus, tels que les canaux de médias sociaux comme YouTube et Instagram, en particulier s'ils sont monétisés, les noms de domaine et les comptes de revenus d'affiliation.
Les comptes numériques comprennent également les comptes en monnaie virtuelle, tels que PayPal et Bitcoin. Ils ne comprennent pas les banques traditionnelles qui, bien que virtuellement accessibles, détiennent des actifs physiques réels et sont confiés à la garde d'un représentant personnel sur réception d'un testament homologué. Les comptes personnels peuvent également contenir des biens virtuels ayant une valeur monétaire et pratique sous forme de licences, telles que iTunes, Kindle et Photoshop. On estime que le Canadien moyen possède entre 10 000 et 50 000 dollars de biens numériques, bien que beaucoup ignorent l'étendue de leur patrimoine numérique.
Les actifs numériques non monétaires sont tout aussi importants. Les deux catégories peuvent se confondre : un compte numérique peut être rentable et utile, et en même temps avoir une valeur sentimentale pour les proches de son utilisateur après sa mort. Pour Maureen Henry, l'accès aux comptes de son fils signifierait des réponses à sa mort. Pour Carol Anne Noble, l'accès au compte Apple de son défunt mari Don Noble signifierait l'accomplissement de ses dernières volontés.
Don est décédé d'un cancer de la colonne vertébrale en 2016. Vers la fin de sa vie, il a consigné des heures de notes de journal à l'aide d'appareils Apple, dans l'espoir de les compiler dans un livre pour sa famille. Il n'a pas été en mesure de le faire avant sa mort, et sa dernière volonté était que sa femme termine le projet. Carol Anne avait un accès partagé à leur compte Apple, mais il était au nom de Don.
Lorsqu'elle a contacté Apple pour obtenir l'accès à la propriété virtuelle, le géant de la technologie a refusé, à moins qu'elle ne puisse présenter une décision de justice. Apple a affirmé que lui fournir le mot de passe du compte constituerait une violation de la loi américaine sur la protection de la vie privée dans les communications électroniques (Electronic Communications Privacy Act). Il en a été de même pour Peggy Bush, veuve de Victoria, qui a demandé le mot de passe du compte Apple de son mari pour restaurer sur son iPad les jeux en ligne qu'ils avaient achetés, bien que Carole Anne et Peggy aient toutes deux été désignées comme exécuteurs testamentaires de leurs maris.
La majorité des provinces canadiennes n'ayant pas adopté de législation sur l'héritage numérique, c'est la loi californienne qui s'applique aux Canadiens qui traitent avec des entreprises technologiques domiciliées dans ce pays, comme Apple. Les citoyens de l'Union européenne et du Royaume-Uni n'ont pas ce problème : les conditions de service d'Apple leur accordent la compétence dans leur lieu de résidence. Étant donné que les conditions d'utilisation varient considérablement d'une entreprise à l'autre en termes de rigueur et d'applicabilité, les Canadiens ont besoin d'une protection législative nationale complète pour gérer les actifs numériques de leurs proches décédés.
Les États-Unis ont déjà été les premiers à trouver des solutions à ce problème. En 2014, la Uniform Law Commission a mis au point le Uniform Fiduciary Access to Digital Access Act (UFADAA) pour permettre aux exécuteurs testamentaires d'accéder aux actifs numériques d'un défunt, y compris les mots de passe et les informations de connexion inconnus, afin qu'ils puissent administrer l'intégralité de la succession d'un défunt moderne. Après que des entreprises technologiques et des groupes de défense de la vie privée ont fait valoir que la loi proposée violerait la vie privée des personnes décédées, contreviendrait à la législation existante en matière de protection de la vie privée et augmenterait indûment la responsabilité des tiers, la ULC a proposé la version révisée(RUFADAA) en 2015, avec davantage de mises en garde. Quarante-neuf États ont adopté la loi ou une législation similaire, et le Massachusetts est en passe d'adopter une loi en 2022.
Le législateur canadien est très en retard. La Conférence pour l'harmonisation des lois au Canada a adopté la Loi uniforme sur l'accès des fiduciaires aux actifs numériques (UADAFA) en août 2016. Bien qu'elle ne soit pas identique, la Loi uniforme est largement compatible avec les dispositions de la RUFADAA, et donc plus utile pour persuader les dépositaires basés aux États-Unis de se conformer aux ordonnances des tribunaux. Cependant, peu de provinces canadiennes ont encore adopté cette loi. En juin 2020, la Saskatchewan a adopté le Fiduciaries Access to Digital Information Act, et en janvier 2022, l'Île-du-Prince-Édouard a promulgué le Access to Digital Assets Act. En 2022, le Nouveau-Brunswick étudie actuellement la possibilité d'adopter la Loi sur l'accès à l'information numérique et recommandera probablement de le faire.
Aucune autre législature provinciale n'envisage actuellement d'adopter la loi uniforme. Cependant, certaines provinces ont mis à jour leur législation sur les testaments et les successions. L'Alberta a modifié sa loi sur l'administration des successions (Estate Administration Act ) en septembre 2022 pour indiquer explicitement que les fiduciaires de la succession ont l'obligation d'identifier les comptes en ligne d'un testateur parmi les actifs de sa succession. L'Alberta Law Reform Institute étudie également la possibilité de recommander l'adoption de la loi uniforme. En l'absence d'une législation harmonisée, les droits des fiduciaires sur les actifs numériques restent contestés. Par exemple, les fiduciaires successoraux de l'Ontario ont le droit de gérer les biens des personnes incapables, bien qu'il ne soit pas clair si les actifs numériques constituent des "biens" au sens de la loi sur l'administration des successions (Estates Administration Act).
Bien qu'une réforme législative dans ce domaine soit nécessaire, les législateurs doivent également prendre en compte de nombreuses questions compensatoires. Tout d'abord, malgré l'obstruction délibérée des entreprises technologiques à l'accès de personnes comme Maureen Henry et Carol Anne Noble aux comptes de leurs proches, elles soulèvent un point important : le droit des testateurs au respect de la vie privée. Si un testateur ne donne pas accès à ses actifs et comptes numériques à ses exécuteurs testamentaires, cela signifie-t-il qu'il avait l'intention de les garder privés ? Qu'en est-il en cas de décès intestat ? Son administrateur successoral aurait-il le droit d'y accéder après avoir reçu des lettres d'administration ?
Notre activité virtuelle - messages privés, historique des recherches, photothèques - dresse des portraits de plus en plus intimes de notre vie personnelle. Peut-être, même si c'est douloureux, nos proches ne devraient-ils pas avoir un accès illimité à nos empreintes numériques dans la mort, comme dans la vie. Le fait que les tribunaux accordent à Maureen l'accès aux comptes de Dovi pourrait ouvrir la voie à l'accès des membres de la famille à des documents personnels dans de nombreux scénarios différents. Toutes les lois adoptées par les législateurs doivent tenir compte de la LPRPDE et de toutes les autres lois pertinentes en matière de protection de la vie privée.
Même si la future loi canadienne accorde aux fiduciaires l'accès aux actifs numériques, ils pourraient encore avoir du mal à forcer les sociétés basées aux États-Unis à se conformer à la loi canadienne. L'obtention d'ordonnances judiciaires - en particulier dans les juridictions étrangères - est coûteuse et le déséquilibre de pouvoir inhérent entre les géants de la technologie et les représentants personnels individuels signifie que des conglomérats comme Apple et Facebook peuvent se battre pendant des années devant les tribunaux. (Apple et Google ont fini par se conformer à la décision de justice obtenue par Maureen Henry auprès d'un juge californien, mais Facebook la conteste toujours). L'harmonisation de la législation entre les juridictions étrangères apportera une plus grande crédibilité à l'avenir en ce qui concerne la force exécutoire.
En l'absence de législation pertinente, les testateurs et les planificateurs successoraux peuvent prendre des mesures pour protéger et contrôler leurs actifs numériques après leur décès. Les tribunaux n'ont pas été unanimes sur la question, même si la sagesse dominante est que les actifs numériques sont comme tout autre bien personnel ; ils peuvent être légués dans un testament. Les testateurs devraient énumérer leurs biens et comptes numériques dans leur testament, y compris les informations de connexion et les guides d'accès à leurs testaments numériques.
Afin d'éviter d'éventuels problèmes de conformité avec des tiers, les testateurs devraient également inclure les informations de connexion à leurs comptes de médias sociaux dans leurs testaments numériques. En outre, les testateurs peuvent également indiquer comment leurs exécuteurs testamentaires doivent gérer ces comptes après leur décès. De nombreuses plateformes offrent désormais aux utilisateurs la possibilité de désigner des "contacts hérités" pour s'occuper de leurs profils mémorisés après leur décès.
Toutefois, une action législative est nécessaire pour assurer une protection plus complète. Même avec les informations de connexion et les testaments homologués en main, les exécuteurs testamentaires et les fiduciaires peuvent encore se heurter à des obstacles de la part des fournisseurs d'accès à Internet et des plateformes numériques non conformes. Avec une protection statutaire, telle que l'Acte uniforme, les individus peuvent plus facilement passer outre les accords de service entre les titulaires de comptes originaux et ces sociétés, ce qui leur permet d'accéder à l'étendue réelle de la succession d'un être cher à travers la fracture numérique.
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